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少时曾学李斯名作《谏逐客书》，见其才气逼人、文思如涌，便叹为观止。《谏逐客书》确乎写得机巧。韩人郑国为削弱秦国国力、阻遏秦国东扩目的，说服秦王修建水利（即后来的郑国渠），此谓有名的"疲秦计"。水渠修建中，"疲秦计"被识破，秦王大怒，要将一切非秦国之人驱逐出境，其中包括从六国投奔来的"游士"。春秋战国时期，为"游说者之秋"，诸侯为图霸天下或保疆拓土，广纳天下贤士，多至"门客三千"，能人志士因此四处游走，为接纳自己的诸侯效力，所谓"士为知己者死"。"游士"制度开了所谓中国人才流动之先。李斯就是其中一个游士，本是"楚上蔡人"，投奔到秦国做官，也在驱逐之列。李斯为说服秦王收回成命，便上了《谏逐客书》。在《谏逐客书》中，李斯一方面列举游士对于秦国的历史功绩，打动秦王，"使秦成帝业......皆以客之功。由此观之，客何以负于秦哉"；另一方面，分析留客逐客的利弊，晓以利害，"逐客以资敌国，损民以益仇，内自虚而外树怨于诸侯，求国无危，不可得也"。其中名句多多，例如"夫物不产于秦，可宝者多；士不产于秦，而愿忠者众"；"向使四君却客而不内，疏士而不用，是使国无富利之实而秦无强大之名也"等等。秦王读罢，悚然动容，立即废除逐客之令，恢复李斯的官职，并加以重用，取其谋略，最后一统天下。由此观之，李斯文才过人，兼为法家之推行者，又精于谋略，辅助秦始皇一统天下，位列三公，按理说其功绩应是历代将相之最，似乎足可以与具有同等职位的周公、召公并列，令人仰慕。 后来上大学时，翻阅《史记》，读到"李斯列传"，才知当年佩服李斯的念头大错特错，不禁唏嘘。在太史公司马迁的史实记载中，李斯其实不过是个势利小人。李斯助秦始皇完成帝业，但其劣迹斑斑，对中国文化和制度的破坏绝对不可原谅。他最后虽因谏争受赵高陷害，并被荒淫无度的秦二世处死--"具斯五刑"，"论腰斩咸阳市"--可是他的死可谓咎由自取、因果相报，因为其死时所受之"严刑酷法"，正是他生前建议制定用来"役民"的。李斯在历史上留下法家代表人物的"声誉"，但他的这种"声誉"给法家背上了无法洗刷的历史黑锅。李斯所作所为，也使其作为秦始皇开朝辅佐重臣的意义化为乌有。太史公在"李斯列传"文后附有如下评价："李斯以闾阎历诸侯，入事秦，因以瑕畔，以辅始皇，卒成帝业，斯为三公，可谓尊用矣。斯知六艺之归，不务明政以补主上之缺，持爵禄之重，阿顺苟合，严威酷刑，听高邪说，废嫡立庶。诸侯已判，斯乃谏争，不亦末乎！人皆以斯忠而被五刑死，察其本，乃与俗议之异。不然，斯之功且与周、召列矣。" 李斯一生确实为恶无数，在文化与制度层面说，就至少有三件大坏事。第一件，建议秦始皇"焚书坑儒"，剪除百家，独尊法家。"焚书坑儒"故事是我们熟悉的，但它起意于李斯可能是我们未加注意的。如果说法家就是李斯所代表的，其品位也就太低了，因为它作为秦朝的制度实践，在李斯的观念体系里，是以"愚民"思想为基础的。为维护秦始皇的"一尊"，李斯建议剪除思想自由和言论自由，即"入则心非，出则巷议"，并消灭以言论自由为基础的牵制君权的"党与成乎下"，以此为基础推行"令出莫有不行"的法家之治。我们来看看李斯的上书："今陛下并有天下，别白黑而定一尊；而私学乃相与非法教之制。闻令下，即各以其私学议之。入则心非，出则巷议；非主以为名，异趣以为高，率群下以造谤。如此不禁，则主势降乎上，党与成乎下。禁之，便。臣请诸有文学、《诗》、《书》、百家语者，[益蜀]除去之。令至满三十日弗去，[黑京]为城旦。所不去者：医药、卜筮、种树之书。若有欲学者，以吏为师。"如此利于君主专制，秦始皇当然乐于采纳。"可其议，收去《诗》、《书》、百家之语以愚百姓，使天下无以古非今"；"明法度，定律令，皆以始皇起"。就是这个废除百家维护君权的法家，使得春秋战国的百家争鸣、思想活跃、文化繁荣的局面一旦终结。中国的文化思想发展由此陷入不自由的困境。后来儒家兴起之后也唯我独尊，与受过这一历史事件的刺激恐怕不会无关。 李斯所为第二件大受非议之事，乃是参与"弑长立幼"的事件。他与内臣赵高合谋，隐瞒遗诏，伪造假旨，害死"刚毅而仁厚"的太子扶苏，把"平庸而荒淫"的少子胡亥推上皇位。废兄立弟本来并非绝对不可，但是，李斯此举，于私于公却都非受非议不可。于私而言，李斯为法家推行者，自称"谨奉皇命法令"，却竟然致"传位遗诏"于不顾，这不是自己打自己耳光么？所以他的法家主张，并非一种一以贯之的体系，而是可行可止的功利手段，与今日所谓"法治"思想完全不是一个境界。于公而言，废除且杀死一个史载为"仁厚"的继位者，改立其明知的昏庸而荒淫的胡亥，这种做法无论如何都很不合适。用古人的话说，不仅是不忠，而且更是做臣的"不贤"。或许有人以为这是他作为一个政治家的所作所为。但是，从他的这一行为看，完全称不上"政治家"之为。所谓"家"者必须有一定的"境界追求"，是生活在一种向上的独立思想信仰里。李斯在这场历史事件中表现的是一种"自私自利"的"政客"形象。当地位比他低下的赵高找他商议时，用了两句很优美的诗作论，"秋霜降者草木落，水摇动者万物作"，所谓识实务者为俊杰，建议他在安危不定时，应选择对自己有利者为之，先求一己之安，莫问天下洪水滔滔。赵高提醒李斯，一旦扶苏即位，必然重用蒙恬，他很可能失去宰相之位。李斯明知"三者逆天，宗庙不血食"，却终于被"打动"，仰天而叹："嗟乎！独遭乱世，既以不能死，安托命哉！"与赵高同流合污，演出"弑长立幼"的史剧。这种做法，在今天看来就是"违宪窃政"，哪里还有点"法治"的样子？ 李斯干的第三件大坏事，乃是建议秦二世推行"严刑酷法"制度，使中国历史上商鞅、韩非子等等一干人苦心经营的法家，不仅未成为一种根基于人性关怀的学说制度，而是彻底沦落为帝王之术，由"焚书"之"愚民"推进到所谓"严家无格虏"的"役民"。说出来非常可笑，李斯之所以建议"严威酷刑"，其实是为了"阿二世意，欲求容"，换句话说，为了保全自己，阿顺苟合，出卖灵魂（或许他根本没有灵魂）。秦二世荒淫无度，他的哲学是人生短暂，如"犹聘六骥过决隙也"，要想尽办法及时行乐，"悉耳目之所好，穷心志之所乐"。赵高为满足秦二世的心愿，提出了"灭大臣而远骨肉"、"贫者富之，贱者贵之"的计谋，导致秦国上下人人自危，"当忧死而不暇"。这时的李斯也因为"恐惧"，竟然也奉献了一出堪称无耻之极的"上书"。他抨击说，尧、禹这些古代圣君不配为帝王，因为他们不以天下为享乐而是以天下为桎梏，"苦形劳神，以身徇百姓"，一点都不高贵。他建议，秦二世如要做一个真正的帝王，就应该"己贵而人贱"，推行严刑酷法，督责天下，役使天下。他歪曲引用韩非子"慈母有败子，而严家无格虏"名言为此论证，提出一套悖论，说"法修术明，天下乱者，未之闻也"，"督责之诚，则臣无邪；臣无邪，则天下安；天下安，则主尊；主严尊，则督责必；督责必，则所求得；所求得，则国家富；国家富，则君乐丰。故督责之术设，则所欲无不得矣。群臣百姓，救过不及，何变之敢图！若此，则帝道备，而可谓能明君臣之术矣。"这是什么逻辑！秦二世当然乐于采纳李斯的建议。秦朝"法家之治"达到又恐怖又可笑的境地："税民深者为明吏"，"杀人众者为忠臣"；"刑者相半于道，而死人日成积于市"。看到这种情况，秦二世非常高兴，称赞严刑酷法好极了，"若此，则可谓能督责矣。"正是这样，秦二世在关东群雄并起之际，竟然还能劳民伤财，修建三百里阿房宫。 李斯的"督责之诚则天下安"的胡说八道，最终被项羽的一把火连同阿房宫一道化为灰烬。历史已经久远，对李斯为事为人的反思却实在不乏意义。对于李斯的为事，即他所推行的法家实践的极端荒谬点，我们今天应该比较容易看得清楚。现代法治必须要以思想繁荣学术争鸣为前提，要建立在维护人民权利、限制政府权力的基础上，要以认真对待"每一个人"为目的。而李斯建议的那种以"愚民"为前提、以"役民"为追求的"法家"之治，是极端反人性的东西，与人类文明根本向背。对于李斯的为人，认识起来却不那么容易。即使到了今天，我们弄不好还可能不相信李斯为人彻底失败。太史公曾说，关于李斯其人，一向流行的比较普遍的见解，往往是"皆以斯忠而被五刑死"，即李斯似乎还被看成具有"好人"成分。太史公在《史记》毫不客气地批评了这种俗见，指出李斯绝非"忠"者，而是一个"持爵禄之重，阿顺苟合"的人。这种评价非常到位。对政治生活，李斯确实是完全采取了一种非道德的方式，他的一生不是缺乏道德勇气，而是根本就不具有道德勇气。因为他压根就不具有政治道德感。为什么李斯这个所谓智谋过人、文采超群的人，竟然一点政治道德也没有呢？答案其实是明显的。说抽象一些，是他在骨子上存在巨大的人性缺陷，即缺乏最基本的一点人性；说得明白点，是他根本上是个势利小人，可以为实现个人目的永远不计手段。我们可以猜想他是在沦丧人性中长大的。所以，早年他在从荀卿学成帝王之术时，就毫不犹豫地踏上势利之途。他急于去秦国谋官，如此陈述告别老师的理由："斯闻'得时无怠'......故垢莫大于卑贱，而悲莫于贫穷。"到这里，可能还有人不免疑虑，难道李斯真的一点良心都没有吗？比如我们前面提到的他的那篇文才激扬的《谏逐客书》，难道也没有丁点人性光彩么？我的回答是，很遗憾！他的那篇《谏逐客书》，也全然没有一闪念的良心。这篇为"游士"一辩的谏文，并非"惜才"之论，而是"功利"之言说，他的那些机巧的比喻，包括如果不纳外国女子便后宫无"佳冶窈窕赵女"的形象说法，都透着一股浓烈的"利好"气味。他建议用外国人才，用他自己的表白来说不过是一种"跨海内，制诸侯之术也"。正是因为这样，在他早期为秦王所用担任长史时，就献出了"买士杀士之计"，对凡为他国所用的人才，建议秦王要么贿买要么杀掉，即"厚遗结之；不肯者，利剑刺之"。好一个人才"超限战"，真是恐怖啊！ [ 2002，10，24，于军都山下"风斋"]论万国法作者：[美]约翰·奇普曼·格雷著 龙卫球译 Law of Nations 人们可能，也许是极为可能，已经一起生活在特定方式或时尚中，换句话说，生活在社会状态中但还未形成一个组织体。但是，如此未经组织的实体的构成单元，自身可能是有机体，并且这完全可能就是通常情形。习惯于一起四处游动、没有国王或法官的一群原始人，可以由真正的有机体--家庭构成，这些家庭的每一个都有自己的统治者（近似立法者和法官）和法律。这个群体由家庭单元构成，而不是由构成家庭的个体的自然人组成。 未经组织的单元集合体其各单元之间关系的思考，似乎是一个离现代生活很遥远的论题。但是实际上，这种关系不仅至今仍然存在，而且还是世界生活中最重要事实的一部分。这种关系可以从现代文明国家之间获得。每一国家是一个组织体，但是放在一起看，它们并没有形成一个组织体。支配如此国家之间关系的规则，构成被称为万国法(the Law of Nations)或国际法（International Law）的东西。这个真正是法律吗？(*126) 存在必须区分的两个问题。首先。关于国际法，除了神学，还没有人类利益主题存在如此随意的笔触和含混的猜想。在其涵盖的巨大领域的许多方面，还没有问题确实被解决，或者至少没有被司法性地解决。有一类，然而是非常重要的一类问题，经常提到法院面前需要决定，此即从海上交战国捕获中立国船只中出现的问题。当一只中立船只，基于被声称的理由，例如，装载着属于另一交战国臣民的货物，或者装载着违禁品，或者企图冲破拦阻，而为交战国巡洋舰所捕获时，该船被带进交战国的一个港口，并且在此由捕获者就该主题在海事法院提起一个诉讼。如果就捕获海事法院存在适当理由，船就会被没收；如果缺乏适当理由，则予以释放。 现在，在这里，海事法院的法官不是作为万国的一个机关，而是作为一个特定交战国的一个机关而行为。其所遵循的决定捕获之有效性的规则，是该特定国家的法律，他适用是因为它们是该特别国家的法律。该法律的渊源，可能是盛行于文明国家的习惯，但是他引用这些习惯，并不是因为如此文明国家要求他这样做，而是因为其作为法官所属国家授权他如此做。如果他的国家通过与文明国家通行习惯相悖的一项制定法，该法官应当遵守之。该制定法的颁布，可能(*127)引起中立国方面的抱怨，或者甚至成为宣战的借口，但是，该法官仍将遵循该制定法。 国家之间的关系成为另一个国家法院的问题，最经常地发生于深海被捕获的情形，但在另外的情形，有时也会由〖当事人〗自己引起。例如，一个大使的机动车将一人撞倒并致其死亡。司机受控误杀。他可以被审判并被宣判有罪吗？这是被指控犯罪发生地的国家的法院必须决定的问题，而法官遵循的规则，应是该国家的法律的一部分，而不是大使所属国家或者通常意义的万国法律的一部分。 其次。任何国家的一个人，在部分发生于一国而部分发生于另一国，或者在不同国家的公民之间进行的一项交易中，其所产生的权利，可能基于所在地或国籍的不同，置身于那一国家的法律之下。假设一合同为货物运输而签订。要约由一封写于巴黎的信作出，并在马德里受到承诺；从里斯本通过一艘利物普货轮，货物发送到那不勒斯；一方当事人居住在斯德哥尔摩，另一方当事人居住在圣·匹兹堡；一项关于该合同的诉讼发生在伯林；在那里获得判决；一项关于该判决的诉讼提起在纽约。法国、西班牙、葡萄牙、英国、意大利、瑞典、俄国、德国以及纽约的法律，要在何种方式并且何种程度上分别被加以考虑，这一问题必须由纽约法院决定。在考虑应该赋予这些法律以什么影响力时(*128)，法院所遵循的规则，是纽约而不是所有或者任何其他国家法律的一部分。像其他事实一样，其他国家的法律只是法院不得不考虑的事实。它们不是纽约法律的一部分。 由于对不同所在地或国籍所赋予的效果，在不同的国家显然应当相同，所以，很自然也很合理地，一个法院在制定规则即在建立自己国家的法律时，应关注其他国家的法律。并且，如此已经成为多数文明国家法院的实践。不同国家的法律就该主题有许多相似性，因此，当某些涉及该主题的条约将自己限于一特殊辖区法律时，还有许多条约，它们从比较法学观点致力于处理该主题，并且尊重通行于文明国家的原则。 无论采取哪种态度，这一主题的最好标题是由斯托里（Story）法官引入英语的，即"法律冲突"（the Conflict of Laws），是他给为其赢得作为法律学者最高声望的一本著作的命名。不管怎样，一个术语--国际私法，从这一法律分支出现了，该术语尽管为受尊重学者们所喜爱，却是令人遗憾并有害的。我不总是赞成荷兰德（Holland）先生的观点，这使我更愿意借用其法理学论文集的精彩评论[*1] ："'国际私法'是完全难以形容的。根据'国际的'一词的用法，即该词除了在通常语言意义上获得很好的确立之外[*129]，还具有科学性的便利和语源学意义上的准确，〖国际私法〗这样一个短语，应意指'规则体的一个私的种类，其支配于一个国家和另一个国家之间。'但无论如何，没有人打算建立这种规则，而且，为表示支配于就假定类型的事实选择其可适用私法体系的原则，令人遗憾地采用这个短语，导致了对该法律部门性质永无休止的误解。它使得有必要通过前置'公的'（public）这个不同的累赘的描述词，延伸原本被恰当称为国际法的术语的描述。要对过去40年被错误表述为'国际私法'（Private International Law）这一主题的真实性质获得清晰理解，最重要的事情是，将这一粗糙的混合词弃而不用。"这一观点深合迪赛（Dicey）先生之意，他在一本可能在很长时间持续作为标准书的著作里，回到了"法律冲突"这一标题。 已经明白了原因，现在让我们回到这一问题：所谓的国际法，从各独立国家的观点来说，是真正的法律吗？奥斯丁否定国际法具有法律的基本特性，而且，这个否定尽管很吹毛求疵，但是，难以挑出一个基于任何完善的法律定义而与之相反的案例。正如我们所见，国际法规则，作为由一个特定国家的法官制定出来的法律，它们是该国家的法律。但是，在这里，问题是：它们是文明国家集合体的法律吗？它们不是国际法院制定的规则，因为没有国际法院；它们不是一个共同的上级的要求，因为独立国家没有共同的上级；它们(*130)不是通过联合力量而被付诸实施，因为文明国家并没有联合出力执行。致使其在国家之间有效的判决，并不是一项物质性的判决，而只是文明国家观念中出现的判决，在这种观念，该规则是合理的，文明国家在道德意义上受有束缚加以服从。如奥斯丁所说，它们是实在道德的训诫。[*2] 对"国际法"术语，布郎(Brown)先生在其富有价值的关于奥斯丁理论的著作[*3]，有一些有趣并可能是预言性的评论："作为一个事实问题，国际法术语其一般适用，目前太容易导致适当性问题。但是撇开这个不说，能用来极度反对该术语的最严苛责难，只是它不过是早熟的玩意儿。就像在一个特殊社会的历史，存在不同于人们实际认识的，在其间道德和法律之区分正处在变化过程的时期--即，成为实在法的一些东西，正慢慢从实在道德变异出来的时期--一样，今天万国社会与之相比照，也存在一规则实体，在其中，如果没有招致特定处罚〖扰乱〗的话，必须遵循的规则与只不过是表达国际礼让和亲善的规则之间的区分，也正在形成和发展着。前一类规则......是变化中的法律--为生存竞争的法律，为努力造就自身合理区别于国际道德的法律，并且，像未开发社会的习惯法一样，通过利用其外观(*131)，该外观与严格而言的所谓法律相同，它被冠称为法律--作为法理学主题事项的实在法。"[*4] 自从这一写作以来，国际会议已经召开了；设立一个国际仲裁法院的问题，已经受到讨论，而且，看起来，并非不可能可以设立它。当这样做时，联合设立该法庭的万国，将组成一个以该法庭为机关的组织实体。该法院将制定并遵循一般规则。如果联合设立该法院的万国联合宣称，如果必要，将通过国家强制力参与执行其判决，那么，这些规则将变成最严格意义的法律，每一作为该法院设立当事国的国家，将享有权利并承担义务。 (*132) [本文原为作者名著《法律的性质与渊源》第1部分第6章。] [*1]（11 th ed.）416. [*2] 1 Jur. (4th ed.) 187; 2 id. 593-594.§157. [*3] 也见罗兰德·格雷(Roland Gray)所著论文，32 Havard Law Rev. 825. [*4] 作者说这话时是在1908年。设立国际同盟是朝着其指向的更进一步的步骤。 法学时评网首发，2002，9，8http://www.lawintime.com//ReadNews.asp?NewsID=703&BigClassName=法学理论&BigClassID=25&SmallClassID=31&SmallClassName=法学理论&SpecialID=0 感谢译者授权。未经译者同意，请勿转载。论法院作者：[美]约翰·奇普曼·格雷著，龙卫球译 一个政治组织体，或其他性质的组织体，其法律表现为由其司法部门所制定的那些规则。因此，有必要就法院或法官加以探讨。我在同义语的意义上使用法院、法官这两个词。 当然，法官冠以法官称呼，并非绝对必要；标志法官本质特点的，是其履行的职责，而不是其称谓。所以，英国上议院议长（the Lord High Chancellor of England）[1]也是一个法官。此外，具有司法职能的人也可能同时具有非司法职能。因此，那个上议院议长也不只是法官，他还主持上议院，并执行英王许多的圣职授予权。一些原始共同体中，立法、司法和行政权力合为一体，集于部分人或一人之手。[2] 一个组织体的法官是由该组织体任命的这样一个人，其基于声称权利的主体的请求，去决定义务（duty）和那些相关权利。事实上，正是如此请求必须向他作出，才区别了法官之所以不同于行政官员。 法官职责的本质所在，是其应当公正，即，不偏袒某一方，不主动介入事务，不主动行为（act sua sponte），而是只对向他提出的案件加以决断。用英国教会法院（the English Ecclesiastical courts）[3]的术语来说，就是法官的职责必须由某些人来发动。 法官通常的职责是裁决当事人双方之间的争议，法官所属的国家或者其他组织体，有可能是其中一方当事人。即使在一个无可争辩的程序里，一个法官不能说是要裁决一项实际的争议，但这种情况下，仍然要由就在问题裁判中具有利益关系的某些人向法官提出请求，以确定权利或避免出现争议。所以，在认定一个无争论的最后遗嘱中，这属于无可争辩程序的一种极端情形，法官是在决断一个问题--即，一份特定的文件是否是死者的最后遗嘱--以便在对死者的财产继承中，避免利害关系人或声称有利害关系人之间发生争议；法官之所以作出遗嘱认定，不是基于自己的动议，而是基于执行人的申请。如果没有请求对法官作出，记载遗嘱的文件便处于未受认定之中；在自愿破产程序，也是如此。 法官是要去确定权利。他可以而且是经常地，被授权执行其裁决，但并非必需。在司法职位，裁决职能是其本质要素。执行裁决的权力却是附带的。 有时甚至国家之外的一个其他组织体的法院的判决，也不是由那一组织体而是由国家执行。所以，在过去，当教会法院判决一个人为异教徒以及"foro Seculari relinquendum esse decrevit...ac Sancta Mater Ecclesia non habet ulterius quid faciat in pr?missis" 之后；是国家签发 "h?retico comburendo"[4]令状；美国今天，教会法院的判决经常在民事法院，通过一个收回不动产诉讼（an action of ejectment）或侵权诉讼而获得执行。[5] 讨论中的组织体即使就是国家时，其一些法院的职责，也可能仍然只是裁决而已。所以，一个遗嘱认定法院决定一个人是否留有遗嘱而死亡，并由此决定声称为遗嘱继承人或直系亲属的人的权利，但是，它可能没有执行这些权利的设置。 尽管就一个人成立法官而言，其具备判决执行权力并非必需，但是，还是存在某种范畴的执行其判决的手段。拿刚才所举的例子来说：一个遗嘱认定法院的法官可能不具有执行其判决的权力，但是如果一个在遗书被称为遗嘱执行人的人取得了遗嘱认定，他可以在普通法法院以执行人身份执行其主张，当然，在没有遗嘱认定时他不能为这种执行。 有时，属于同一的政治或其他组织的数法院之间，可能出现不同判决。它们可能适用了不同规则。在那种情形，什么规则才是该组织体的法律呢？应该是这些一般而言受到遵循的规则。如果一个国家的法院们通常遵循着某些确定规则，仅仅偶尔一个特别法院发生零星偏移，那么这些规则仍然不失为法律。一个法官偶尔一次判决在麻萨诸塞州一项星期天的支付不算债务清偿，从来都不会成为马萨诸塞州的法律。 属于同一组织体的法院之间的长期的判决差异，通常可为以下事实避免：在大多数组织体，存在数个法院或法官，但存在一个最高上诉法院，这些法院在位阶上都附属于它。这种情形，最高法院所遵循的规则，就是组织体的法律。当我们考虑司法先例主题时，正如将在后面所见，我们发现至少在德国的现代理论中，如果不是在实践意义上的话，上诉法院的判决的确不是更低级法院的法律渊源；[6]但是，尽管在判定什么是现时的法律即什么是法院将现时适用的规则时，一审法院不可能在现在接受上诉法院的一个过去判决的束缚，即将之当作一个先例，但是，即使假定情形如此，还是会发生一个问题，即什么是该组织体过去的法律？看起来，似乎具有最后裁决权力的法院所遵循的规则，才应该是那个时候的法律。 无论如何，有时可能是下面一种情形：（1）可能存在一个政治实体内数个同等地位的法院，它们具有相同权力，但没有共同的更高法院；或者（2）就不同事项可能存在各自独立〖管辖〗的数法院，每一个在其领域具有终局性，很像在英国的贵族院(the House of Lords)与枢密院司法委员会(the Judicial Committee of the Privy Council)；[7]或者（3）美国很常见的那种做法，涉及超过特定数额的案件可以诉诸上诉法院，但是更少数额的案件却不能上诉。 （1）在同一组织体存在两个或更多平行法院，没有共同上级法院，但具有相同地域管辖、相同的对人或事因的管辖、相同的权力，以及这些法院在任何点上习惯遵循不同的规则的情形，我弄不明白怎样我们才能避免说该组织体在那一点上没有法律。人们注意到，如此无法状态，其存在是极为不可能的。 （2）让我们思考这种情形，即，不同类型的诉讼提起于或者不同救济被援用于上述缺少共同上诉法院的不同法院。例如，假设一个向安吉尼娜〔Angelina〕供货的人针对爱德文〔Edwin〕提起一项诉讼，以及还发生安吉尼娜针对爱德文的一项诉请离婚的诉讼。基于相同的无争议的事实，普通法法院可能作为一个法律问题，判定爱德文与安吉尼娜根本没有结婚，但是，离婚法院却可能判决他们处于婚姻关系。还有这样的例子，一方面，一个海员在海事法院针对轮船提起诉请薪资的诉讼，而另一方面在普通法法院就薪资对轮船主提起诉讼，海事法院或普通法法院可能遵循不同规则。在这些案件，我们不能说，基于如此事实，该法律是，发生或没有发生一个婚姻，或者，一个海员赚得或未赚得其薪资。我们应不得不说，基于如此事实，该法律是，不能使一个男人为一个妇女的债务负责，但是他可以从作为其妻子的妇女那里获得离婚；以及基于如此其他事实，海员可以起诉轮船而不是轮船主，或者反之亦然。 应该注意，两个法院具有不同组织的情形，其中一个法院遵循的规则，可以被认为是该土地的法律，尽管其可能不同与另一法院所遵循的规则。所以，说以下规则是英国的法律并无错误，即，如果基于为B及其继承人的信托利益，土地遗赠给A或他的继承人，A不能推翻B的土地所有，尽管A可以在引入衡平答辩之前，通过普通法上收回不诉讼动产（an action of ejectment），推翻B的所有，因为根据衡平，将禁止A提起收回不动产之诉，衡平法院就该主题的此项规则，可以说是土地的法律。 （3）让我们现在考虑这种情形，即假设上诉权利为所涉数额所限制的场合。在英国普通法原则起主导作用的国家，考虑起来没有困难。在那些超过金钱限制已提起上诉的场合，由更高级法院所执行的规则，将束缚着更低级法院，并受遵循，同样，在其所涉数额太少不足允许上诉的那些案件，与那些可以上诉的案件将别无二致。但是，在德国，明显地给一审法院打开了大门，如果法官不同意上诉法院的意见，对于低于上诉界限的案件，可以继续以某种且相同的方式继续做出最终裁决，尽管在超出上诉界限的案件中其判决常常相反。 假使，举一个特殊例子，在一个由德国原则占主导地位的国家，所有一审法院坚持判定，从债券上剪裁下来的过期优惠券的持有人，不享有附于其上的利益，但最高法院判决这种持有人享有利益；并且，也假设，争议中的主题问题其价值低于25马克时，不允许上诉。汉斯（Hans）有一个20马克的优惠券，一年过期，弗利兹（Fritz）同时也有一张过期优惠券，但为30马克。如果说该国家的法律是，汉斯不能取得其优惠券利益，而弗利兹却可以，这种说法看起来会很荒唐；而且，如果说，假设汉斯具有两张各自为20马克的优惠券，或者假设他等到相同债券上的第二张优惠券也过期而后一并起诉，便可以取回附于两张优惠券的利益，这种说法甚至更为荒唐。单个一张优惠券的持有人，利益将不能受到国家帮助；他没有什么将受到保护；他对该利益没有权利。就此利益，他的处境有如在一些其他问题的场合，在那些情形，即使他可以享有道德权利，却没有法律权利。这很荒唐，但是，这一荒唐就置身于一个关于司法组织和司法义务的理论中，该理论允许低级法院无视更高法院适用规则而迳行判决。 这里并非是讨论美国联邦与州法院之间的冲突话题的地方，因为那种冲突不是发生在相同政治组织的法院之间，而是发生在尽管它们可能具有相同地域管辖却仍然只属于不同政治组织的法院之间。该问题将在美国司法先例一章加以讨论。[8] 我们已经如此深远地考察了，法律是由据以判决的规则构成的，且这些规则是由法院制定的，所有这样的规则都是法律；法院不加运用的行为规则却不是法律，法院运用规则的事实是使这些规则成为法律的东西，而这些规则之外不再有神秘的"法律"实体存在；法官是法律的创造者而不是发现者。 那么，法官的权力是绝对的吗？充任司法职位的那些相当有限的个人能够，例如为管理人类交往，仅凭他们不加掩饰的意愿或任性就制定出规则吗？不能如此。法官只是国家的机关，他们只有作为国家的机构所被赋予的权力，而且，那个机构是什么，是由国家真正统治者的意志所决定的。 谁是一个国家的真正统治者，是一个实际的而非形式的问题。在一个名义上的独裁国家，真正的统治者可能是一群法院宠儿，或者一群宗教僧侣；在一个民主国家，真正的统治者可能是一个蛊惑民心的政客或者政治领袖。[9] 可以想象，法官群体可能是共同体的统治意志，而且他们还因此利用支配其他意志来保持权力，不过除了在一个非常原始的共同体，这种情形在任何时候几乎都不会出现。半打子很可能不具命令意志、体格虚弱的老者，坐在一块红布或绿布后面的台上，仅能行使真正统治者允许其行使限度内的职责，因为国家或作为机关的法院，在其中不过是那些统治者的意志产物而已。 谁来决定，法官是否是在那些限度内行为呢？在一切不够重要的事务方面，统治者把决定权托付给法官自己；在此，允许法官去阐释一个国家的组织体具体细节如何，以及其机关之间权力分配如何；但是就大多数重要事务，仍然由统治者自己决定该国家组织体如何以及其机关在什么限度内履行职责；担当其机关的人，其与该国家组织本性不一致的行为和表示，不属于国家的行为和表示--不是国家的法律。 怎样才能告知，或者因为，如此规则与统治者所建立的国家组织体不协调，或者因为，其越出了由统治者确定的法院权力限度，法院制定的一项规则是否要被视为并非法律呢？法官的表示与国家组织体不协调，或者越出国家为其行为确定的限制，其主要证据，是共同体成员关于那一效果的意见。看起来，确定这些意见是否足够强烈、统一以致必须据为国家统治者的意见，或者尽管非常背离但是否仍然视为法律，其并不存在所有场合都可适用无疑的通行规则。 应该注意，社会统治者未表达的以及正式场合难以表达的意见，其藏身于法律背后，在那些拥有书面宪法的国家，并不比在没有书面宪法的国家为少。一般立法机关的组织和权力，可能的确由宪法限定，但是，正如一本书不能证明自身灵感，或者，一个人不能通过靴子使自己升空一样，对在某些人是否具有导致影响宪法的权力，宪法自身并不能有更多的确定。例如：什么是宪法将发生效力的地理限制？谁将对它表决--男人们，女人们，或者孩子们？穷人，奴隶，外国人，可以表决吗？代表们必须通过什么个人集合体，例如城镇或者自治市镇，去构架一部被选择的宪法？这些都是国家统治者必须决定的；其决定是宪法成为存在的先决条件。大象可以倚赖在乌龟身上，但归根结底，我们不得不回到统治社会的那些人的意志上。 国家或其他共同体的统治者，其对于其司法机关或法院的权力，通过一种双层方式执行，--首先，创造它们，其次，制定对法院行为的限制，或者，换言之，指明其得以抽取制定法律的这些规则的渊源。国家或其他共同体指导其法官从什么渊源获得法律呢？一项规则是清楚并精确的，但是这些渊源却通常界定在一种十分模糊而概括的方式。国家要求其立法机关的行为应该束缚法院，并且相对其他渊源，其可以尽其可能成为最重要的。这可以说是从人之组织共同体这一概念中推演出来的必然结果。 法院从中抽取其一般规则的其他渊源，有四重：司法先例，专家意见，习俗，以及道德原则（道德一词的使用，包括公共政策含义）。是否存在任何可以从中抽取一项规则的司法先例、专家意见、习俗以及道德，或者是否因此一项规则应该抽取出来，在大多数共同体，这些都是留给法院自己的问题；但是在每一共同体可能存在限制，在其范围内或者之外，法院可以或者在另一方面不能，从所提到的渊源中寻找规则，即使该限制不是明确所限定的。举例说明，如在英国普通法占主导地位的国家。如果这样一个国家，其法院在非由制定法规范的问题，完全拒绝遵循任何司法先例，那么，国家统治者就极不可能会将法院的原则承认为法律；或者说，如果法院依据杀婴罪并非不道德的原则，建立一项规则，则，该规则不会是法律。 尽管共同体统治者关于法官从后四种渊源寻求规则的限制要求并不明确，而法院必须遵循立法行为的要求却明白无疑，但是，实际上是，后一规则在其运行时，几乎与加之法院的关于其他渊源的那些规则一样不确定；因为，归根结底，立法机关使用的还只是语言而已，阐释那些语言的具体含义的是法院，即，是法院去解释立法行为。无疑，在解释权力上，存在限制，但是，几乎就像处理其他渊源时支配法院的那些限制一样，这些限制也是不明确的。 这就是立法行为、制定法为什么被处理为法律渊源而不是法律自身的构成部分，以及它们为什么与我提到的其他渊源地位一致的原因。有时，人们说法律由两部分构成－－立法机关的法律和法官制定法，但实际上，所有的法律都是法官制定法。制定法作为行为指南而加于共同体的形式，就是该制定法由法院解释这种形式。法院在制定法僵死的语言中，注入鲜活的生命。再次引用以前我曾赠送过的霍尔德里（Hoadly）主教所说的一句话："而且，不管谁怎么厌恶一个绝对权威解释任何书面或口述法律，可正是他而不是首先写出或说出法律的人，才真正是就所有目的和意图的法律赋予者。"[10]后面，我还会回到这个话题。 翻译说明：本文译自美国法学家格雷名著「法律的性质与渊源」第五章，该章标题原为"法院"。 [1] The Lord High Chancellor，又为The Lord Chancellor，阁员之一，主持英国上议院、大法官庭和上诉法院--译者注。 [2] 司法和行政职能由相同主体执行时，二者之间的区别，可以很好地通过一个学院访问者例子加以示范说明。访问者有两个职能。首先，是自愿性地（proprio motu）而不是受邀参观学院。这种访问，开始易于导致极度的滥用。当访问者，通常是一个主教，打算进行游览时，他就参观一所学院，身边有一大群牧师和随从陪同，并住在学院附近的一个极为压抑和贫穷群体的免费区域。牛津和剑桥的学院的创立者们，由此觉察到这样的访问并非不含宗教赐福的成份，在设立其资助法规之后，规定进行这种访问，三年或者五年内不应超过一个。学院倾向于在每个第三年或第五年支持主教访问，并协助其深入每一个角落；但是一旦访问结束，接下来另一个三年或五年便属于修正和恢复期间。这种访问，称普通访问（general visitations）。但除了从事普通访问的职能外，学院访问者还有另一项职能，即司法职能。主教有义务听取投诉，有学院成员针对校长或董事的，有校长或董事的管理部门针对任何成员的，有一成员针对另一成员的。这些投诉可以在任何时候提起，访问者也可以立即听证询问。在听证时，他行使的是司法职能，其法庭总是开放的；但是，在一个普通访问中，他只是基于行政能力而行为。对学院访问者这二者职能之间的差异，首席大法官霍尔特（Holt）爵士在其判决意见的一个经典段落，即Philips v. Bury, 2 T.R. 346,348中，已经指明。"现在即使访问者受到学院宪章的限制，在五年内不能进行超过一次的访问，但作为访问者，他仍然具有持续不断的权力，在任何时候听取投诉并就特定成员的冤情提供救济......因为访问是其在时间上受到限制的行为；但是听取诉求和救济冤屈，则是他职责本份和独特工作，并是存于任何时间的。" 同样这位博学的大法官的有关行政和司法职能之间存在不可改变的区别的有力见解，也呈现在一个囚禁犯人的案子，他对一个宣称自己是由圣灵派遣命令他进入中断程序（a nolle prosequi）的人所作的回应中："你是一个鬼话连篇的骗子；如果圣灵派遣了你，他应该是派遣你到检察长阁下哪里，而不是我这里，因为圣灵知道得很清楚我没有进入中断诉讼的权力。"（"我不希望诉讼，"这一形式用于中断一个刑事诉讼。）关于该轶事的修改版本，请见3 Campbell's Livers of the Chief Justices , 3d ed., p. 9; Dict. Of National Biography, "Holt,"接近结尾处。 [3] 含坎特伯雷和约克两大教区法院和每个教区法院。--译者注。 [4] "应该已判决他必定被取消受审于世俗法庭，......并且圣母教会对前述事项不需进一步做任何事情。"1 Gibson, Codex(2d ed.) 388, note。 [5] 例如在判例Watson v. Jones, 13 Wall. 679。 [6] 见Johnson v. Willis, 7 Gray, 164。 [7] 本书后第209页。 [8] 见本书后第248页。 [9] 见本书前第67－68页。 [10] Benjamin Hoadly, Bishop of Bangor. Sermon preached before the King, 1717, p. 12.
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